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SEC determina como as novas regras do mercado de security-based swaps irão se aplicar a estrangeiros

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A SEC publicou, em 25/6/14, as orientações finais sobre a aplicação transfronteiriça das novas regras do mercado americano de security-based swaps. Após mais de um ano decorrido da consulta, publicada em maio de 2013, a sistemática de incidência das regras sobre as outras jurisdições reproduz, essencialmente, aquela prevista pela CFTC, que recebeu críticas relevantes dos participantes de mercado e reguladores de todo o mundo (Radar ANBIMA nº 3).

Da mesma forma que na regra na CFTC, as contrapartes deverão apurar suas negociações com U.S. Persons e avaliar se se enquadram nos limites definidos para determinar a necessidade de registro como um security-based swap dealer ou major security-based swap participant. A situação em relação à consulta, detalhada no Radar ANBIMA nº 6, não se alterou: ainda vigora uma divergência entre os conceitos de U.S. Person da CFTC e da SEC – assim como entre estes conceitos e o aplicado para fins de FATCA –, muito embora o conceito aplicado pela SEC seja menos detalhado que o da CFTC.

O avanço da proposta da SEC está na definição de um procedimento claro para a solicitação do reconhecimento de substituted compliance por outras jurisdições. A regra final prevê que tanto as contrapartes que potencialmente terão que se sujeitar às regras americanas quanto, principalmente, as autoridades regulatórias estrangeiras poderão protocolar o requerimento para análise da agência americana. Além de uma descrição dos objetivos regulatórios e do detalhamento das regras efetivamente em vigor na jurisdição terceira, a regra final também determina que conste na solicitação uma exposição dos métodos utilizados para a supervisão e para a garantia do cumprimento (enforcement) dos dispositivos pela autoridade do país (ou região).

Adicionalmente, a regra final da SEC busca esclarecer o alcance da aplicação da regra antifraude americana às operações com derivativos realizadas fora das fronteiras estadunidenses: ela associa a extensão dos dispositivos antifraude às condutas levadas a cabo fora dos EUA que tenham um efeito substancial e previsível sobre o mercado americano, incluindo aí transações que envolvam apenas contrapartes e investidores estrangeiros. Com isso, a norma procura delimitar de forma mais precisa o perímetro regulatório da SEC face às atribuições constantes na Lei Dodd-Frank (ver Radar ANBIMA nº 7).

A questão da aplicação transfronteiriça continua concentrando as atenções das autoridades em função das dificuldades por elas enfrentadas em estabelecer arranjos de harmonização efetivos que evitem a duplicação regulatória e a fragmentação dos mercados em nível global. No caso do mercado de derivativos, os primeiros atritos surgiram com a aplicação da obrigatoriedade de registro dos contratos, passando depois pelos requerimentos de liquidação em contraparte centrais (CCPs) e atingindo, por fim, a negociação eletrônica dos derivativos.

Recentemente, em 27/6/14, a Comissão Europeia, através de nota pública do Comissário M. Barnier, sinalizou o reconhecimento de equivalência de CCPs estrangeiras da Austrália, Cingapura, Hong Kong, Índia e Japão, para fins da liquidação de derivativos. A estes países será atribuída deferência integral e os regimes regulatórios poderão ser considerados equivalentes, evitando os problemas acima mencionados.

Todavia, na relação com o mercado americano, o mesmo comunicado pressiona deliberadamente a CFTC no sentido da criação de um entendimento comum e do alinhamento das regras americanas e europeias (em especial, sobre os requerimentos de margem para derivativos liquidados fora de CCPs), de modo a evitar arbitragens regulatórias. O texto explicita que: “se a CFTC também conceder a efetiva equivalência a CCPs estrangeiras, deferindo regras fortes e rigorosas em jurisdições como a União Europeia, seremos capazes de adotar decisões de equivalência muito em breve”.

A demora na concordância dos termos de harmonização entre União Europeia e EUA reflete um aspecto político fundamental, qual seja, a tomada de dianteira na definição das normas que efetivamente irão condicionar o desenvolvimento do mercado global de derivativos ao longo dos próximos anos. Em que pese o G20 ter contribuído para definir os padrões gerais, quando descemos da esfera do fórum global para as regulações locais, a questão sobre qual regra efetivamente irá vigorar ganha importância, pois acaba por determinar as condições de competição entre as contrapartes e infraestruturas.

Enquanto isso, no âmbito da IOSCO, os trabalhos da força tarefa em regulação transfronteiriça continuam em andamento, tendo sido recentemente realizadas algumas sessões públicas regionais com diversos participantes de mercado. Há a previsão de que uma consulta pública sobre as diretrizes genéricas para aplicação de regras locais a contrapartes estrangeiras venha a público ainda no segundo semestre deste ano.